道,从认识论角度看,在古代,一侧是孔子孟子对人性善的褒赞,衍化为人生道德。
如果不理解后者,你就不可能理解前者,就更不可能就某个实在法作出判断或获得知识。也就是说,奥斯丁所谓的第一部分与第二部分的内容属于作为法学的法理学的研究内容,其所谓的第三部分属于部门法哲学。
就诠释法学而言,问题比较复杂,因为他们所谓的诠释学是不清楚的。这就意味着,法律不仅调控与限制生活世界中的交往行动,而且调控社会系统中的策略行动,从而将社会系统固定在生活世界之中。在近代之前,关于各种对象的知识的原理都被包括在哲学之中。这个问题产生于法学方法论在法理学体系中的局限性,或者说它只是保证法学作为一门完整独立的科学的一个方面而已。如果不理解后者,你就必然不会理解私法与公法之区分,也就必然不理解民法是什么。
关于这一点,霍兰德指出:法律的科学或许可以毫无疑问地仅仅从英格兰的法律知识中得到建构,就像地质的科学或许能够——并且在很大程度上确实能够——仅仅从对英格兰岩层的观察中得到建构一样:可是,现实中并不存在这样一种仅针对英格兰地层的、特殊的地质科学,因此,我们也不能认为,存在那种仅针对英格兰法律知识的、特殊的法律科学。这也说明他们所谓的诠释法学不是奥斯丁开创的作为法学的法理学。而如果要从社会理论的视角给法哲学研究提出建议,那应该就是拓展自己的认识论和方法论,更多地吸收现代社会科学的视野和方法,总结社会实践的规律,让暂时的、流动的社会规范性可以跟薄且普遍的规范性产生对话。
作为20世纪西方世界最具知名度的两位思想大师,哈贝马斯与福柯的理论一直在包括法学在内的人文社科各领域发挥着巨大的影响力。这同样也是作为普遍主义者的哈贝马斯与作为情境主义者的福柯之间的对话,为法哲学发展带来的重要启示。可见,对他来说,话语的理想化的形态就是商谈。因此,某种主张本质主义和普遍性的法律理论如果设置了过高的伦理要求,在共识没有办法达成的情况下,那么法治就会变成一部分人对另一部分人的意识形态宰制。
这一方面是因为他没有注意到哈贝马斯这种划分本身的可质疑性,另一方面也在于他没意识到福柯思想中彻底的相对主义。它以主体的利益最大化为诉求,把目的的合理性问题简化为解决问题的方法和手段的合理性问题。
一旦权力关系发生变化,社会结构也会随之变化,新的社会结构也会产生新的权力关系。那些微观的、可变的、暂时的权力关系才是法律规范性的源泉,它们以制造真理话语的方式来生产法律,进而引导或者决定了人们的行为。这种对话语的焦虑促使所有人都意识到必须对话语进行控制,使话语的生产、流通和分配必须在特定的秩序下进行,即所谓话语的秩序。与哈贝马斯不同,福柯对于现代性的批判立足于一种彻底的相对主义立场。
虽然法社会学研究的知识生产不如自然法和法律实证主义所依据的基础那么稳定,但它以自己独特的路径向法律系统不断传递着来自社会实践、多样且复杂的规范性。(二)人之死与主体的消退 哈贝马斯对现代社会的这种批判,在福柯看来大体上也是认同的。他们二人都不像法律实证主义者(以凯尔森为代表)那样认为法律的规范性是一个内生问题,且都倾向于将规范性问题放置在更为宏大的社会理论中加以理解。在福柯的理论中,话语是一个内涵和外延都很丰富的概念,与知识几乎是同时而交替出现。
它更接近于前述自然法观念中的正当性命题。法语中这一词汇除了正常的意思之外,还有标准的模范的师范的等含义,与规范的概念比较近似。
他成为自己服从(subjection)的原则。当怀疑到那些言辞虽然由于长期使用而失去了一些棱角,但在他们的后面却有许多的斗争、凯旋、伤害、统治和奴役时的焦虑。
哈贝马斯认为,商谈民主的程序原则在伦理(ethics)或者价值层面并未主张任何额外的规范性内容,而仅仅是道德(moral)上的原则。深入探究这一差异性,非常有助于呈现社会理论参与法哲学研究的潜能,换句话说,有助于拓展法哲学的边界,从有别于自然法和实证主义的社会?法律理论视角,来重新思考法律的本体论问题。传统的主体观念立足于主?客二元对立的预设,而在社会实践层面却未必绝对如此。简言之,在充满不确定的现代社会,法哲学所面临的任务就在于如何让普遍主义与情境主义共存且融会。今天的法哲学还应该兼顾到以福柯为代表的后现代社会理论的冲击。福柯的法律观也建立在这种权力理论基础之上。
对哈贝马斯来说,底层的规范性基础一定是在道德意义上说的,而非伦理意义上。所以在承认社会构建的来源和实践的多元化前提下,我们还需要保留某些最基本的一致性作为法律系统的基础,避免现代社会的结构性坍塌。
对现代社会的合法性危机,福柯旨在以解构为基调,要通过揭示的方法来破坏以前的理论。并且,依然如前文导言所述,规范性的基础和来源也是当代法哲学中最核心的问题。
而后者认为权力是相互的,权力关系是连续的、互惠的、相互转换的,是更值得被关注的权力形式。而对于第二类看法,即认为社会规范与法律规范没法通约的观点,这主要还是来自法律实证主义思潮所带来的结构性影响。
但与哈贝马斯相反,这一概念在福柯的理论中通常带有否定和负面的色彩,它意味着对于非正常的排挤和压迫。社会理论因此也被视为是法社会学研究不可或缺的重要方面。它体现为要求和指引,甚至可能具有某种程度的强制性。它只有在未扭曲的交往基础上的未被破坏的主体间性架构中才可能存在。
哈贝马斯认为,人类言语行为中蕴含的理性潜能,某种程度上要比生产劳动所对应的理性思维方式更为重要。他很少使用规范性或者规范这样的概念。
经过拓展的理性观念(交往理性)是医治现代性危机的不二法门,而理想型的话语是交往理性的载体,也是实现它的途径。它既不像自然法那样把法律的正义属性溯源至某种形而上的本质或者自然,也不像法律实证主义那样诉诸客观且确定的实在法,而是将目光投向了社会,认为社会可以成为法之正当性/规范性的重要源泉。
作为底线的法律必须是立足于普遍共识的低要求。而自然法学者或者法律现实主义者却认为这是一个必须克服的问题。
甚至可以说,对这一问题的回答构成不同法哲学传统之间的根本区别。与哈贝马斯相反,福柯在面对现代社会的危机时所采取的立场并不是重建理性观念,他认为那是不切实际的理想主义,而是以其知识考古学和谱系学的方法回溯近代世界的思想史,尤其是17至19世纪的各种历史,去彻底地批判和解构理性和主体。他自己也强调,所谓商谈伦理学(discourse ethics)是别人对他理论的称谓,而更恰当的说法应该是商谈道德理论(discourse morality),是一种底层的道德程序主义的主张。这些原则(尤其是作为基础的U原则)之所以被哈贝马斯认为是普遍的、最基本的、不变的,也归因于他对于蕴含在人类语言中的交往理性能力的充分相信和坚持,来自其普遍语用学主张。
福柯说:他(主体)是一个受人瞩目的领域,谁知道它,谁就承担起权力约束的责任。这主要是因为主流的法哲学(以实证主义各派为代表)尚未将视线聚焦于作为外部视角的社会,也就没有注意到不同社会理论之间的论争对法之规范性基础问题的创造性启发。
而他的学术研究目标就是要展现一种不同模式的历史观,在这种历史观中人类都是被塑造为主体的。(二)话语与权力 同样是受到语言转向的深刻影响,福柯却是在另外一个角度理解话语概念。
当然,这不意味要以存在即合理的立场去证成所有实践做法,更不意味着社会实践中暂时的、流动的规范性可以完全取代薄且普遍的规范性基础而独立成就某种体系性的法哲学。这说明在福柯看来,法律的背后并不存在绝对坚实牢靠的真理,他们不过是一种权力塑造的话语,因而也是流动的、暂时的、情境的。